Защита субъективного авторского права

Применение положений ГК РФ о защите исключительных прав всегда вызывало серьезные проблемы. Это связано как с краткостью соответствующих законодательных предписаний, так и с отсутствием правовых традиций разрешения споров, например о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, которые могли бы оказать благотворное воздействие на формирование необходимых юридических навыков^[1]. Прежде чем исследовать различные способы защиты авторских и смежных прав, необходимо отметить, что законодательство РФ предоставляет для этого авторам и иным правообладателям широкие возможности. Часто достижение поставленных перед авторским правом и смежными правами целей возможно не только путем признания за авторами и иными правообладателями (исполнителями, производителями фонограмм и др.) определенных субъективных прав и установления правил их реализации, но и посредством обеспечения надежного механизма правовой защиты в случае их нарушения или оспаривания.

В гражданском законодательстве можно выделить два уровня способов защиты гражданских прав.

На первом уровне действуют такие способы, которые имеют универсальный характер и могут быть применены для защиты, как правило, любого субъективного гражданского права. Они установлены в ст. 12 ГК РФ.

Способы второго уровня разработаны для защиты только определенных видов гражданских прав или для защиты от определенных нарушений. На случай ущемления авторских прав такие способы предусмотрены ст. 1250, 1252 и 1253 ГК РФ.

О применении общих способов защиты к личным неимущественным правам автора, исполнителя говорится в ст. 1251 ГК РФ. Помимо признания права, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, данная статья предлагает также такие меры, как компенсация морального вреда и публикация решения суда о допущенном нарушении. Защита личных неимущественных (моральных) прав актуальна не только в отношении авторского права, но и, например, смежного права изготовителя базы данных. В тех случаях, когда нарушение исключительного авторского или смежного права на результат интеллектуальной деятельности признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита может осуществляться как способами, предусмотренными ГК РФ, так и в соответствии с антимонопольным законодательством^[2].

В рамках законодательства о защите конкуренции, как правило, выделяют два больших блока: правила о предупреждении недобросовестной конкуренции и антимонопольное законодательство, которые весьма тесно связаны между собой. Однако ссылки на нарушение антимонопольного законодательства применительно к рассматриваемой сфере отношений встречаются нечасто, обычно используются нормы о недобросовестной конкуренции^[3].

Защита исключительных авторских и смежных прав осуществляется, в частности, путем предъявления требований, указанных в ст. 1252 ГК РФ. Среди гражданско-правовых способов защиты авторских прав в ст. 1252 ГК РФ (как и в ст. 12 ГК РФ) первым названо признание права. Необходимость в данном способе защиты возникает в ряде случаев. Прежде всего к нему прибегают, когда наличие у лица как исключительного, так и личного неимущественного права, подвергается сомнению, оспаривается, отрицается или имеется угроза таких действий. Однако данное требование может быть предъявлено не только, когда оспаривается принадлежность авторского права тому или иному лицу, но и в случае отрицания охраноспособности произведения как такового, например, в силу его нетворческого характера. Признание права является, как правило, необходимой предпосылкой для применения иных предусмотренных законодательством РФ способов защиты нарушенных прав. Требование о признании права предъявляется к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя. Следует иметь в виду, что требование о признании права не может быть заявлено в отношении произведений, создание которых только предполагается. Это правило продемонстрировано Арбитражным судом г. Москвы при рассмотрении серии дел о признании исключительных нрав^[4].

В качестве второго способа защиты авторских и смежных прав ст. 1252 ГК РФ называет пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Данное требование предъявляется к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним. В ст. 49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» в качестве второго способа защиты авторских прав названо восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и прекращение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. То есть ранее данный способ включал фактически две самостоятельные меры защиты: восстановление прежнего положения и прекращение совершения определенных действий. Следует подчеркнуть, что во многих случаях восстановление права далеко не всегда является адекватным способом защиты, например, когда произведение, изданное с нарушением авторских прав, уже стало доступно неопределенному кругу лиц. В таких случаях более падежным инструментом служит заявленное суду требование о пресечении действий, нарушающих право, которое в авторско-правовой сфере может быть применено практически всегда и заявлено как в совокупности с иными средствами защиты, так и самостоятельно.

Наиболее действенным и востребованным практикой является такой способ защиты авторских и смежных прав, как возмещение убытков. Требование о возмещении убытков предъявляется к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительно е право и причинившему ему ущерб.

По смыслу ст. 1252 ГК РФ, основной формой компенсации причиненного потерпевшему материального ущерба является возмещение убытков,

²

включая упущенную выгоду. Понятие убытков определяется в соответствии со ст. 15 ГК РФ и предполагает взыскание реального ущерба и упущенной выгоды. В качестве примера реального ущерба можно привести произведенные истцом расходы на устранение искажений и иного посягательства на неприкосновенность произведения либо на восстановление материальных носителей произведения, которые повреждены или уничтожены нарушителем авторского права.

Иногда в литературе к реальному ущербу относят также понесенные истцом судебные издержки (расходы на оказание юридической помощи, уплату государственной пошлины, проведение судебной экспертизы и т.п.). Однако данные расходы имеют иную правовую природу, нежели убытки, и взыскиваются в особом порядке, установленном процессуальным законодательством.

В сфере защиты авторских и смежных прав потерпевшие гораздо чаще сталкиваются не с реальным ущербом, а с упущенной выгодой, которая могла быть получена правообладателем в условиях нормальной реализации принадлежащих ему исключительных прав. При этом по общим правилам судопроизводства обоснование размера причиненных убытков, включая упущенную выгоду, — задача самого потерпевшего, который должен доказать как факт нарушения принадлежащих ему авторских прав, так и причинную связь между нарушением его прав и возникшими убытками^[5]. Однако доказать наличие убытков и документально обосновать их размер, особенно в части упущенной выгоды, бывает непросто, поэтому согласно и. 3 ст. 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных результатов интеллектуальной деятельности (в том числе объектов авторского права и смежных прав) или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права^[6]. Такими случаями являются нарушения прав на произведение (ст. 1301 ГК РФ), на объекты смежных прав (ст. 1311 ГК РФ), на товарный знак (ст. 1515 ГК РФ) и на наименования места происхождения товара (ст. 1537 ГК РФ).

В странах общего права при отсутствии возможности доказывания представленных выше фактов правообладатель имеет право требовать выплаты законодательно установленной суммы убытков. Несомненно, что указанная сумма, должна каким-либо образом соотноситься с реальным ущербом, причиненным правообладателю, однако в связи с тем, что она рассчитана на то, чтобы избавить истца от обязанности доказывания реального ущерба, соблюдения абсолютной точности в соотношении не требуется^[7]. Американский законодатель в Title 17, Chapter 3, Sec. Ph. 504(c) USCode^[8] вместо возмещения реального ущерба и упущенной выгоды позволяет требовать законодательно установленную сумму убытков (statutory damages). Нетрудно заметить, что окончательную сумму определяет суд. В этом случае правообладателю будет выплачена сумма в размере 750—30 000 долл. США за объект авторского права, если нарушение признано неумышленным. Если же нарушение было совершено с умыслом, то максимальная планка повышается до 150 000 долл. США за объект. Установление большей суммы в отношении умышленных нарушений обусловлено желанием законодателя наделить данный способ защиты авторских прав не только чертами компенсации правообладателю, но и чертами превенции. При определении суммы убытков, подлежащих выплате, американский суд основывается на ряде обстоятельств: размер полученного нарушителем дохода, размер сохраненных в связи с нарушением средств, доходы, утраченные заявителем, стоимость объекта нарушения, превентивный эффект суммы убытков, факторы, связанные с конкретным виновным деянием^[9]. Предъявлять требования о возмещении расходов па адвоката и о выплате законодательно установленной суммы убытков можно только при условии регистрации правообладателем авторских прав до их нарушения.

Взыскание компенсации вместо возмещения убытков предусмотрено ст. 1299 и 1300 ГК РФ за нарушения в сфере авторских прав. При этом компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения, а правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Указанные нормы права предполагают одну и ту же величину компенсации, а также сходный механизм ее исчисления. Известно, что размер компенсации определяется судом в пределах, установленных действующим законодательством. В зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости компенсация составляет от 10 тыс. до 5 млн руб. (в каждом случае ее величина определяется по усмотрению суда) либо взимается в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности либо за допущенное правонарушение в целом. В постановлении Президиума ВАС РФ от 27 сентября 2011 г. № 3602/11 речь идет о возможности выбора одного из двух вариантов определения размера компенсации. В то же время существует мнение о том, что ГК РФ предусматривает способы расчета взыскиваемой компенсации, а не самостоятельные их виды^[10].

Изучение правовой позиции, приведенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 27 сентября 2011 г. № 3602/11, позволяет сделать вывод о том, что если правообладатель уже выбрал один из двух видов компенсации (в твердом размере или в размере, зависящем от объема использования), то суд не может по своей инициативе изменить это решение. Так, заявляя требования о взыскании компенсации за незаконное использование объекта авторского права или смежных прав, истец вправе представить в суд документы, экономические расчеты и иные доказательства, указывающие на предполагаемое общее количество выпущенного за определенный промежуток времени контрафактного товара, например тираж периодического издания.

Споры о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав широко распространены, поэтому практика судебного применения ст. 1301, 1311, 1515, 1537 ГК РФ весьма обширна, однако ее нельзя назвать однородной. Нередко, если ответчик — производитель или распространитель контрафактного товара, возражая истцу, не представляет суду доказательства, опровергающие расчеты истца, в частности факты, подтверждающие иное количество произведенного или предлагаемого к продаже товара, суд выносит решение на основании документов, представленных истцом. В этом случае компенсация подлежит взысканию в заявленном истцом размере. Аналогичный подход, возможно, будет применяться, если ответчик уклонится от раскрытия данных об объеме контрафактного товара. И наоборот, если истец, заявляя требование о взыскании компенсации в твердом размере, не представит суду расчет и обоснование суммы компенсации, то при доказанности факта правонарушения с ответчика будет взыскана компенсация в минимальном размере.

Весьма познавательным представляется изучение судебной практики по вопросу о возможности определения размера подлежащей взысканию компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации и (или) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров)^[11]. Анализ правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 2 апреля 2013 г. № 16449/12, позволяет утверждать следующее: суды с учетом конкретных обстоятельств дела в случае выбора правообладателем одного из вариантов определения размера взыскиваемой компенсации (в двукратном размере стоимости права или в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров)) вправе самостоятельно снизить компенсацию ниже двукратного размера стоимости контрафактных товаров или двукратного размера стоимости права использования, если речь идет о товарных знаках. Полагаем, что данный правовой подход обусловлен необходимостью учета при определении размера компенсации как вида гражданско-правовой ответственности, так и всех обстоятельств допущенного нарушения. Очевидно, что размер компенсации должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя, а не в целях его обогащения. При этом правообладатель должен быть поставлен в имущественное положение, в котором находился бы, если бы объект авторского права или смежных нрав использовался правомерно.

Однако снизить компенсацию подобным образом еще совсем недавно было невозможно^[12]. Лишь 1 октября 2014 г. вступила в действие правовая норма о возможности уменьшения судом размера взыскиваемой компенсации ниже пределов, установленных ГК РФ. Она применяется при условии совершения ответчиком нескольких правонарушений в одном действии^[13]. Указанная новелла позволит вернуть институту компенсации его исключительно восстановительную функцию. При этом суд, рассматривая конкретное дело с учетом всех его обстоятельств, сможет учесть, какие действия были совершены нарушителем, и исходя из этого определит, какая сумма компенсации является соразмерной. Собственно, именно такая логика и заложена в институт компенсации: являясь видом гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права, она применяется согласно п. 3 ст. 1252 ГК РФ вместо возмещения убытков и не имеет штрафного характера.

Особенно актуально все сказанное в отношении споров с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами^[14]. Данный подход должен применяться при обращении в суд не только организации, управляющей правами на коллективной основе, но и самих соавторов, соисполнителей. Нарушение одним действием прав нескольких лиц, которым с учетом и. 2 ст. 1229 ГК РФ совместно принадлежит исключительное право на один результат интеллектуальной деятельности, например соавторов (ст. 1258 ГК РФ) или коллектива исполнителей (ст. 1314 ГК РФ), должно считаться одним случаем неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности.

И все же необходимо поддержать общий подход к решению проблемы, согласно которому в случае обращения за защитой нарушенного права всех соавторов (соисполнителей) суд определяет общий размер компенсации за допущенное нарушение и распределяет его между соистцами (как правообладателями) в равных долях, если соглашением между ними не предусмотрено иное.

Если же в суд обратился один из соавторов (соисполнителей) с учетом п. 3 ст. 1229, п. 4 ст. 1258 и п. 3 ст. 1314 ГК РФ, то представляются возможными несколько вариантов развития событий: суд определяет общий размер компенсации за допущенное нарушение, выясняет, какая доля компенсации полагается истцу, и взыскивает ее. При этом иные соавторы сохраняют свое право на самостоятельный иск, но фактически при рассмотрении последующих дел суд определяет долю компенсации, приходящуюся на конкретного истца, и взыскивает эту долю, не пересматривая общую сумму компенсации.

Известно и еще одно правило, которое было выработано ВЛС РФ в рамках применения и. 3 ст. 1229 ГК РФ. Оно может быть сформулировано следующим образом: суд определяет общий размер компенсации за допущенное правонарушение и взыскивает ее в полном объеме в пользу истца, а последний распределяет ее между иными соавторами (соисполнителями) применительно к п. 4 ст. 326 ГК РФ.

Существует немало судебных решений, постановлений, в которых незаконное использование части произведения (например, персонажа, музыкальной фразы, отрывка из стихотворения), являющейся самостоятельным объектом оборота, квалифицируется как нарушение исключительного права на само произведение, так как использование части — это один из способов использования всего произведения. Следовательно, незаконное использование нескольких частей одного произведения составляет одно нарушение исключительного права на само произведение. В одном из случаев Суд по интеллектуальным правам счел, что такое нарушение является основанием для однократного привлечения к ответственности за нарушение исключительного права на произведение в виде компенсации, а не многократного — по числу незаконно использованных персонажей одного и того же произведения^[15].

Нельзя, однако, сказать, что подобные решения внесли полную ясность в проблему определения параметров охраняемого произведения. Согласно английской доктрине, наряду с текстуальными элементами литературного и драматического произведения (словами) охране подлежат также разного рода нетекстуальные элементы. В рассказе или романе таковыми можно считать замысел, сюжетные ходы, а также отдельные эпизоды, тему и художественные образы героев^[16]. В музыкальных произведениях охраноспособными признаются «вненаличиые» элементы. Представляется, что к ним могут быть причислены мелодия, ритм и фразировка (гармония)^[17].

К способам защиты авторских и смежных нрав относятся требования об изъятии материального носителя, оборудования, прочих устройств и материалов, главным образом используемых или предназначенных для совершения акта нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации. Указанные вещи по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации. Такое требование может быть обращено к изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю.

Требование опубликовать решение суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя предъявляется нарушителю как исключительного права, так и личных неимущественных прав (п. 1 ст. 1251 ГК РФ).

В случае нарушения личных неимущественных прав автора их защита осуществляется, в частности, путем признания права, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, компенсации морального вреда. Защита чести, достоинства и деловой репутации автора осуществляется в соответствии с правилами, установленными ст. 152 ГК РФ.

Предусмотренные способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей, организаций, управляющих правами на коллективной основе, а также иных лиц в случаях, установленных законом. Необходимо иметь в виду, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких нрав. В частности, публикация решения суда о допущенном нарушении и пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет.

Действующее гражданское законодательство ужесточает меры воздействия на всех правонарушителей в области авторских и смежных прав. В порядке обеспечения иска по делам о нарушении исключительных прав к материальным носителям, оборудованию и материалам, в отношении которых выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, могут быть приняты обеспечительные меры, установленные процессуальным законодательством.

В целях обеспечения иска по делам о нарушении авторских и смежных прав суд вправе запретить ответчику (или лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских или смежных прав) совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт либо иное предусмотренное ГК РФ использование, а также транспортировку, хранение или владение) в целях введения в гражданский оборот экземпляров произведения или объектов смежных прав, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными. Другой важный момент: суд может наложить арест на все экземпляры произведения и объекты смежных прав, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для изготовления или воспроизведения такой продукции.

При наличии достаточных данных о нарушении авторских и смежных прав органы дознания или следствия обязаны принять меры для розыска и наложения ареста на экземпляры произведения и объекты смежных прав, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для изготовления или воспроизведения указанных экземпляров произведения, включая в необходимых случаях меры для их изъятия и передачи на ответственное хранение. Это означает, что не требуется дожидаться судебного решения, которое признает соответствующие экземпляры контрафактными, или доказывать, что они принадлежат ответчику. Такие экземпляры могут быть изъяты у любого лица.

В том случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, приводит к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, указанные материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ.

Наиболее опасными в области авторского права и смежных прав являются действия нарушителей, связанные с распространением контрафактных экземпляров произведений науки, литературы и искусства, интеллектуальным пиратством, плагиатом. В науке давно сложились толкования данных понятий, однако они, за исключением понятия «контрафактные экземпляры», до сих пор не получили легального закрепления. Тем не менее обстоятельства, складывающиеся в юридической практике, требуют осознанного отношения к указанным категориям.

Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав. Контрафактными являются также экземпляры охраняемых в Российской Федерации в соответствии с законодательством произведений и фонограмм, импортируемые без согласия обладателей авторских и смежных прав в Российскую Федерацию из государства, в котором эти произведения и фонограммы никогда не охранялись или перестали охраняться.

Законодатель также предусмотрел обязанность суда принять решение об изъятии из оборота контрафактных материальных носителей, на которых, например, незаконно воспроизводятся программы для ЭВМ и базы данных, и уничтожении таких носителей без какой бы то ни было компенсации. При этом в ГК РФ, в отличие от Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», не предусмотрена возможность передачи таких экземпляров обладателю авторских или смежных прав по его просьбе. Такое решение представляется обоснованным, поскольку передача соответствующего имущества правообладателю повлекла бы его неосновательное обогащение и возможность дальнейшего вовлечения этих изъятых контрафактных экземпляров в гражданский оборот, пусть и правообладателем. Помимо контрафактных экземпляров по общему правилу по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя оборудование, прочие устройства и материалы, используемые или предназначенные для деятельности, нарушающей исключительные права. Упомянутые гражданско-правовые санкции имеют целью восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Под пиратством в области авторского права и смежных прав понимаются любые действия, направленные на воспроизведение, распространение или любое другое использование произведения или объектов смежных прав без согласия правообладателя или обладателя смежных прав, как правило, в целях извлечения прибыли, причем в коммерческом масштабе^[18].

Суть плагиата составляет присвоение лицом, не являющимся автором конкретного произведения, права авторства на это произведение или его часть.

Все эти противоправные деяния набирают обороты. К большому сожалению, Россия постоянно попадает в рейтинги стран, в которых защите авторских и смежных прав не уделяется надлежащего внимания.

Впрочем, в судебной практике обнаруживается некоторое количество дел, в которых Суд но интеллектуальным правам принял решение, основанное на формальном прочтении положений п. 1 ст. 1301, п. 1 ст. 1311, п. 1 ст. 1406, поди. 1 п. 4 ст. 1515, поди. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ. По мнению суда, «в связи с созданием ответчиком контрафактных экземпляров (товаров) обращение с новыми требованиями о взыскании компенсации к тому же лицу в отношении товара из той же партии (тиража, серии и т.п.) не соответствует закону, так как воспроизведение партии контрафактных экземпляров (товаров), тиража, серии и т.п., охватывающееся единой целью (умыслом) нарушителя, представляет собой одно нарушение исключительного права».

Суд при рассмотрении дела о взыскании компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн руб. определяет размер компенсации, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя. При этом решение принимается исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения (п. 43.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Именно такой подход, с нашей точки зрения, и должен быть признан верным. Суд при рассмотрении споров о взыскании компенсации на основании указанных норм определяет сумму компенсации, соразмерную нарушению в целом.

В связи с этим повторное обращение истца в суд о взыскании еще одной суммы компенсации за то же нарушение, по сути, означает попытку пересмотра ранее сделанных судом выводов. Несмотря на это, правоприменитель с учетом представленных в деле доказательств определяет сумму компенсации, соразмерную этому нарушению в целом. Впрочем, такая практика не является общепринятой.

Некоторые затруднения возникают у судов и в связи с проблемой взыскания компенсации исходя из выявленного количества распространенных контрафактных экземпляров (товаров). По всей видимости, обнаружение нового контрафакта означает возможность требования новой компенсации в размере двукратной стоимости контрафактных экземпляров (товаров).

Помимо имущественных санкций, применяемых к нарушителям авторских прав, ГК РФ в ст. 1299 предусматривает использование технических средств защиты данных прав. Техническими средствами защиты как авторских, так и смежных прав признаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения.

Для произведений науки, литературы и искусства не допускаются:

• — осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав;
• — изготовление, распространение;
• - сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование;
• — импорт;
• - реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов;

использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав.

В случае нарушения указанных положений автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со ст. 1301 ГК РФ, кроме случаев, когда законодательством разрешено использование произведения без согласия автора или иного правообладателя.

В то же время ГК РФ в ст. 1300, 1310 уточняет понятие информации об авторском праве и о смежном праве. Таковой признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация. В отношении произведений науки, литературы и искусства не допускаются: удаление или изменение без разрешения автора или иного правообладателя информации об авторском праве, воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или но кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве. В случае нарушения указанных положений автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации.

Мы осознаем, что судебная работа по вопросам применения норм ГК РФ о защите авторских и смежных прав, в том числе но проблемам взыскания убытков и компенсации за нарушение исключительных прав, является системной и планомерной. Тем не менее формально единая позиция судебной системы (включая Верховный Суд РФ, Суд по интеллектуальным правам, Московский городской суд) в отношении исследуемой проблемы до сих нор отсутствует.

Вопросы и задания для самоконтроля

• 1. Раскройте понятие и виды способов защиты авторских прав.
• 2. Каковы формы ответственности за нарушение интеллектуальных авторских нрав?

• [1] В литературе встречается мнение о том, что данный вид компенсации не свойствененни континентальному праву в целом, ни российскому праву в частности. Он не был известен ни российскому дореволюционному праву, ни праву советского периода и привнесенв российское законодательство из стран общего права (см.: Старженецкий В. В. О природекомпенсации за нарушение исключительных прав // Арбитражная практика. 2003. № 9).Действительно, институт компенсации известен, например, американскому праву, где онназывается статутным возмещением ущерба. Оно, как и компенсация по российскому нраву,осуществляется (взыскивается) при доказанности факта нарушения, причем доказательствапонесенных убытков при этом не представляются.
• [2] См.: Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ст. 2).
• [3] См. подробнее: McManis Ch. R. Intellectual Property and Unfair Competition. ThomasReuters, 2009. P. 36-41.
• [4] При рассмотрении одного из дел суд указал, что объектом авторского нрава являются, в частности, сборники (энциклопедии), существующие в объективной форме, истецже не представил доказательств того, что новые сборники существуют в объективной формеи могут быть воспроизведены. Исходя из этого, в удовлетворении требования о признанииисключительных прав на использование предполагаемых к изданию в будущем сборников (энциклопедий) арбитражный суд отказал. См.: Постановление Президиума ВАС РФот 2 декабря 1997 г. № 4894/97.
• [5] Хочется надеяться, что такой непопулярный в России иск о возмещении убытков получитсвое новое рождение благодаря и. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Правоприменителем было отмечено, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.По смыслу п. 1 ст. 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не можетбыть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этомслучае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. Верховный Суд РФ в п. 14 констатировал, что поскольку упущенная выгодапредставляет собой неполученный доход, то при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило,является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себене может служить основанием для отказа в иске.
• [6] Для российского нрава институт взыскания компенсации не является абсолютноновым. Согласно п. 23 Положения об авторском праве (одобренного Государственнымсоветом и Государственной Думой и высочайше утвержденного 20 марта 1911 г. в качествеЗакона об авторском праве) размер вознаграждения, а не ущерба, причитавшегося авторуили его правопреемникам за нарушение авторского права, устанавливался судом «по соображении всех обстоятельств дела по справедливому усмотрению». См.: Беляцкин С. А. Новоеавторское право в его основных принципах. СПб., 1912. С. 90; Пиленко А. А. Новый законоб авторском праве. СПб., 1911. С. VIII.
• [7] Fitzgerald Pub. Со., Inc. v. Baylor Pub. Co., Inc. NO. 84-CV-2482. United States DistrictCourt, E. D. N. Y. September 10, 1987. URL: http: //www.leagle.com/decision/19871803670FSuppll33_l 1607.xml (дата обращения: 29.03.2016).
• [8] См.: URL: http://uscode.house.gov (дата обращения: 29.03.2016). Джейкоб П. Русма, Джеймс Л. Керр и Роберт Ф. Райлли на основе анализа практикив США предлагают три метода расчета экономического ущерба и экономической выгодыв результате нарушения прав на результаты интеллектуальной деятельности: метод стоимости «до и после нарушения»; метод «если бы не нарушение»; метод фактических издер-жек/издержек упущенных возможностей. Эти три метода соответствуют трем основнымподходам: доходному, сравнительному и затратному. По мнению А. В. Костина, из трехописанных методов реально работающими в Российской Федерации можно считать только«метод стоимости “до и после нарушения”, так как, например, при расчете с помощью второго метода встает вопрос о дате окончания нарушения, о наличии или отсутствии “остаточного эффекта от события”». Автор приводит собственную формулу метода, который можетбыть использован при анализе ущерба, — «метод издержек и упущенных возможностей».На его основании определяются необходимые расходы правообладателя на работы, услугии материалы в рыночных ценах, необходимые для восстановления нарушенного нрава, неполученные доходы в связи с нарушением прав на результаты интеллектуальной деятельности,которые получил бы правообладатель при обычных условиях гражданского оборота, еслибы его право не было нарушено. См. более подробно: Костин А. В. Комментарий научногоредактора перевода статьи «Анализ упущенной выгоды и экономического ущерба от нарушения прав интеллектуальной собственности» // Business Valuations Guide. 2007. № 1. URL:http://www.labrate.ru/profiko/BVG-article_2007-01_kostin_page_174-175.htm (дата обращения: 29.03.2016).
• [9] См.: Partridge М. V. В. Copyright Litigation: Determining Copyright Damages // IPLitigator, March / April, 2000.
• [10] Некоторые ученые полагают, что при определении размера компенсации следует принимать во внимание характер нарушения (какие нрава нарушены), масштаб нарушения(например, количество контрафактных экземпляров), вину нарушителя, убытки правообладателя, доход нарушителя и др. Другие предлагают также учитывать характер неправомерноиспользованного произведения, интерес к нему со стороны публики, известность автора,доход от обнародования прежних произведений (см.: Защита авторских и смежных правпо законодательству России : науч.-иракт. издание / Е. В. Ананьева, О. Б. Гусев, Б. Д. Зави-дов [и др.] ; под рсд. И. В. Савельевой. М. : Экзамен, 2002. С. 117). То есть фактическиподлежат учету те обстоятельства, которые формируют у суда представление о том, какаясумма компенсации соразмерна допущенному нарушению прав, насколько пострадали интересы правообладателя. При этом сумма должна быть определена исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.
• [11] Гражданский кодекс РФ (в ред. Федерального закона от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ)допускает такую возможность.
• [12] Хорошей иллюстрацией сказанного является дело № А41-9079/08, рассмотренноеАрбитражным судом г. Москвы. Индивидуальный предприниматель продал один контрафактный диск, на котором было записано 100 различных музыкальных композиций, правана которые принадлежали разным правообладателям. Обладатель прав на 30 произведенийиз этих 100 обратился в суд с требованием о взыскании компенсации в минимальном размере, но за каждый случай неправомерного использования, следовательно, в сумме 300 тыс.руб. Суд, видя явную несоразмерность суммы компенсации допущенному нарушению, снизил ее до 30 тыс. руб. ВАС РФ но данному делу с учетом п. 43.3 постановления ПленумаВерховного Суда РФ, Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» подчеркнул невозможность взыскания компенсации в размере нижеминимального, сколь бы несправедливым это ни казалось суду, и признал возможностьпересмотра состоявшихся судебных актов. См.: Определение ВАС РФ от 22 апреля 2009 г.№ В АС-3192/09.
• [13] См.: Абзац 3 п. 3. ст. 1252 ГК РФ.
• [14] См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 18 июля 2014 г. № 51 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении споров с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами».
• [15] См.: Постановления Суда по интеллектуальным правам от 16 апреля 2014 г. № СО 1-260/2014по делу № А45-12103/2013; от 24 апреля 2014 г. № СО 1-261/2014 по делу № А45-12104/2013.
• [16] См.: Designers Guild v. Williams (2001) FSR 113 (HL); Harman Pictures v. Osborne(1967) 1 WLR 723. В этих делах суд посчитал, что заимствование сюжета романа или пьесыобразует нарушение авторских прав на литературное произведение при условии, что сюжетрассматривается в качестве существенной части охраняемого произведения.
• [17] См.: URL: http://mcir.usc.edu/cases/pages/default.html (дата обращения: 29.03.2016).
• [18] Защита авторских и смежных прав по законодательству России / Е. В. Ананьева,О. Б. Гусев, Б. Д. Завидов [и др.| ; под ред. И. В. Савельевой. С. 264—265.