Унификация и гармонизация международных и национальных норм в банковской деятельности субъектов различных государств

Нестабильность и уязвимость банковских систем многих стран является следствием действия объективных факторов, главные из которых: 1) либерализация движения капиталов, заметное смягчение традиционного для банковской сферы протекционизма, приведшие к усилению зависимости национальных банковских систем от "внешних шоков"; 2) лавинообразный рост финансовых нововведений, результатом которого стала диверсификация финансовых услуг, связанная с продвижением множества новых банковских продуктов; 3) стремительное развитие технологий, компьютеризация банковского бизнеса и развитие онлайновых форм расчетов, позволяющих перемещать громадные суммы денег в любую точку земного шара практически мгновенно; 4) неосторожное макроэкономическое и банковское регулирование и избыточные надзорные вмешательства, что приводит к ошибкам государственного и банковского управления.

Отметим, что банки являются и основным инструментом стабилизационных усилий, и основным источником (хотя и не единственным) уязвимости финансовой системы.

Базельский процесс совершенствования банковской деятельности идет по линии укрепления стабильности коммерческих банков и банковских групп. Общая направленность Базельского процесса – определение комплекса мер в банковском секторе, которые бы с максимальной отдачей работали на усиление финансовой стабильности в национальных экономиках и на международном уровне.

Исходя из данных направлений преодоления сложившейся кризисной ситуации в деятельности мировых финансовых рынков, Форум финансовой стабильности рекомендовал МВФ, Базельскому комитету[1] по банковскому надзору совместно с международными организациями по страховому надзору, стандартам бухгалтерского учета, аудиту и страхованию, ценным бумагам, а также центральным банкам и органам регулирования финансового сектора в течение 2008–2009 гг. разработать систему неотложных мер по смягчению рисков и проведению корректировки рынков, включая подготовку планов действий в непредвиденных ситуациях.

Центральным банкам государств и национальным органам банковского надзора было предложено уточнить определения "капитала", "видов банковских сделок", "иностранной кредитной организации", "управления рисками" и обеспечить своевременное внедрение требований Базеля-II относительно расчетов уровня достаточности капитала, обновления параметров и обеспечения адекватности оценки риска, а также учета риска концентрации и колебаний экономического цикла.

Одним из важнейших аспектов совершенствования управления капиталом, ликвидностью и рисками является усиление пруденциального надзора за "внебалансовой" деятельностью банков, их сделками в сфере инвестиционной и посреднической деятельности с ценными бумагами. Необходима и разработка надежной операционной инфраструктуры для внебиржевых деривативов, которая должна предусматривать надлежащее качество правового механизма, обновление документации, расчетов и автоматизацию сделок и операций с финансовыми инновациями.

Форум финансовой стабильности относительно совершенствования пруденциального надзора за банковскими сделками, капиталом, ликвидностью и рисками рекомендовал: 1) усиление требований к капиталу; 2) совершенствование управления ликвидностью; 3) усиление надзора за управлением рисками, включая риски, связанные со "сделками секьюритизации"; 4) наращивание буферных резервов капитализации ликвидности, усиление пруденциального надзора за капиталом, ликвидностью с рисками.

В контексте рассмотрения Базельского процесса следует также упомянуть и о деятельности Всемирного банка, специальная группа которого провела подробное исследование проблем финансовой устойчивости в экономиках, трансформирующихся к рыночному типу. По мнению этой группы, банковское законодательство должно опираться: 1) на эффективные законы о правах собственности; 2) развитое, с учетом современных реалий унификации, договорное право; 3) надежную и легкодоступную систему принуждения к исполнению договоров; 4) способность удержания и изъятия залога; 5) действующее законодательство о банкротстве; 6) оценку объемов и стоимости кредитных сделок, классификацию активов, оценку партнеров по бизнесу; 7) эффективные механизмы банковского аудита; 8) информацию о состоятельности финансовых организаций.

МВФ или Всемирный банк проводят оценку работы национального финансового сектора, полагаясь на основные принципы договорно-правового обеспечения банковской деятельности на международном уровне, разработанные не только для целей банковского надзора, но и надзора за кредитными договорами, договорами о залоге, договорами страхования финансовых рисков, рисков на рынке ценных бумаг и др.

Базельский комитет ведет свою деятельность по обсуждению: 1) сходства и различий методов надзора за сделками банков с иностранными участниками, применяющихся в разных странах; 2) способов устранения различий в сфере государственного регулирования иностранной банковской деятельности на территориях национальных государств; 3) путей улучшения международного сотрудничества в обмене информацией об особенностях договорно-правового регулирования иностранной банковской деятельности, эффективности методик наблюдения за международной банковской сферой; 4) возможности унификации на международном уровне минимальных стандартов адекватности капитала.

Комитет стремится выработать общие нормативно-правовые принципы, которым могли бы следовать при осуществлении сделок, операций и других видов деятельности крупные национальные и транснациональные банки. Результатом его деятельности стал выпуск в 1988 г. так называемого Базельского соглашения (Basel Accord), в котором устанавливалась "система правил" или "свод обычаев", отработанных международной банковской деятельностью для использования банками при взаимодействии друг с другом на практическом уровне. Комитет не имеет и не стремится иметь никаких наднациональных надзорных юридических прав или обязанностей. Он формулирует широкие надзорные стандарты и направляющие рекомендации на основе передового опыта с надеждой, что национальные органы надзора будут предпринимать шаги к их статутному и иному внедрению и детализации в соответствии с национальной спецификой и потребностями.

С середины 1970-х гг., по мере того как международная финансовая система становилась все более интегрированной в глобальных масштабах, коммерческие банки столкнулись с необходимостью решения следующих задач:

  • 1) банковское законодательство различных государств по-разному трансформирует общепринятые нормы договорно-правового регулирования банковского дела, поэтому слишком различны нормы банковского законодательства о международной и транснациональной банковской деятельности;
  • 2) объемы заключаемых банковских сделок не адекватны международным требованиям, предъявляемым к капиталам банков, а некоторые страны позволяли своим банкам работать с высоким "финансовым рычагом", что создавало, с одной стороны, конкурентные преимущества для банков этой страны, а с другой – повышало общий уровень рискованности банковских операций отдельных банков и банковской системы каждой такой страны в целом;
  • 3) возникла необходимость "направить" банковское законодательство разных государств к использованию общих походов и стандартов в управлении банковскими сделками и связанными с ними банковскими рисками;
  • 4) международно-правовое банковское регулирование должно базироваться на общих началах, когда сделки и операции иностранных банков на национальных рынках должны регулироваться нормами национального банковского законодательства, принятого с учетом международных принципов и стандартов[2].

Международное банковское право рассматривается как "симбиоз национальных и международно-правовых норм, обычаев и принципов. Такая характеристика данной области права свойственна и международной практике, что отражено в материалах Базельского комитета, который был создан в 1975 г. под эгидой БМР. Базельский комитет включает руководителей банковского надзора и центральных банков Бельгии, Великобритании, Германии, Италии, Канады, Люксембурга, Нидерландов, США, Швейцарии, Швеции.

В 1986 г. Базельский комитет разработал план введения единых стандартов для банков стран-участниц, включающих требования к размеру капитала многонациональных банков и соотношению между капиталом и размером выдаваемых кредитов. В 1988 г. Базельский комитет согласовал текст соглашения по стандартам банковских активов, получившего название Базельского соглашения о капиталах банков (Basle Capital Accord), которое стало первым многосторонним соглашением, утвердившим взаимно согласованные стандарты по банковскому капиталу. По Соглашению банки, находящиеся под юрисдикцией стран-участниц, должны соблюдать следующие стандарты (правила):

  • • банки обязывались поддерживать определенную норму отчисления капитала под банковские риски;
  • • по обычным кредитным операциям предусматривался обязательный резерв в размере 8% от суммы всех банковских активов;
  • • были введены понятия "капитал первого уровня" (Tier I capital) и "капитал второго уровня" (Tier 2 capital); под первым понимались акционерный капитал и нераспределенная прибыль; под вторым понимался более широкий набор показателей;
  • • доля капитала первого уровня должна была составлять не менее половины от общей суммы капитала.

В рамках Базельского комитета в 1997 г. был подписан документ "Основные принципы эффективного банковского надзора", которые приняты для обеспечения "здорового экономического климата". В качестве рекомендаций они одобрены "Группой десяти" (ведущих банков мира) и в последующем получили самое широкое признание. Они используются в качестве руководства к действию центральными банками примерно в 150 странах. ЦБ РФ в 1998 г. также заявил о присоединении к ним. Можно сделать вывод, что началась международная унификация требований к государственному надзору за деятельностью банков и правовому режиму действий самих контрольно-надзорных органов в банковской сфере.

Документ содержит 25 принципов, в соответствии с которыми в целях банковского надзора должны быть обеспечены:

  • • четкое определение целей и ответственности для каждого органа, вовлеченного в надзор за банками;
  • • операционная самостоятельность органов банковского надзора и наличие у них достаточных ресурсов для осуществления выполняемых функций;
  • • полноценное законодательство, регулирующее вопросы банковского надзора, включая процедуры допуска на рынок банковских услуг;
  • • применение к банкам корректирующих мер в части соблюдения банками требований законодательства и поддержания банков в надлежащем состоянии;
  • • правовая защита органов банковского надзора и их сотрудников от попыток возложить на них ответственность за результаты действий, предпринятых в рамках нормального осуществления надзорных функций;
  • • наличие установленных процедур обмена информацией с органами надзора внутри страны и за рубежом, а также защита конфиденциальности информации.

Принципы содержат требования к качеству корпоративного управления в банках, к качеству управления рисками, к системе внутреннего контроля банковской деятельности. Например, "Принцип № 2" предполагает, что разрешенная деятельность банков должна быть четко определена, а использование слова "банк" подлежит строгому контролю. Согласно "Принципу № 4" органы банковского надзора должны быть наделены правом отклонять сделки по передаче права собственности или контрольного пакета в существующих банках от одних лиц к другим. "Принцип № 6" предусматривает, что органы банковского надзора должны иметь полномочия устанавливать требования по достаточности капитала банков. "Принцип № 15" предполагает, что органы банковского надзора должны решать, насколько процедуры и политика банков препятствуют их использованию в преступной деятельности.

Банковский надзор рассматривается лишь как один элемент комплекса мер, необходимых для поддержания стабильности в финансовой сфере. Принципы выделяют ряд крупных компонентов этого комплекса, а именно:

  • • надежную и последовательную макроэкономическую политику;
  • • развитую рыночную инфраструктуру;
  • • высокий уровень рыночной дисциплины;
  • • наличие эффективных процедур для разрешения проблем в банках;
  • • наличие эффективных механизмов, обеспечивающих соответствующий уровень защиты системной стабильности.

В июле 2002 г. в Базельском комитете было достигнуто принципиальное решение о "корректировке", начиная с 2006 по 2009 гг., международных стандартов банковского капитала. При этом предусматривалась большая свобода коммерческих банков в оценках рисков своей деятельности. 8%-ная норма вела к тому, что банки выводили за баланс качественные активы, которые не требовали резервирования, и сохраняли на балансе некачественные активы, подводя под них формальные резервы. В результате ухудшалась структура баланса мировой банковской системы.

Транснациональным банкам предоставляется право самостоятельно оценивать степень рискованности своих проектов и подводить под них резервы из капитала первого уровня. Небольшие банки могут делать это с помощью частных рейтинговых агентств. Тем самым международная банковская система переходит на более тонкие и эффективные механизмы борьбы с финансовыми рисками. Следует отметить процесс секьюритизации банковских капиталов[3].

Юридическая техника и схемы секьюритизации могут быть очень сложными. Погашение банковских ценных бумаг происходит за счет средств, поступающих в счет погашения кредитов. Благодаря секьюритизации банки увеличивают свою ликвидность, кредитоспособность, доходность, уменьшают риски, избавляются от рискованных активов и т.п. Можно утверждать, что при секьюритизации риски перекладываются на конечного приобретателя банковских ценных бумаг, что повышает устойчивость банковской системы.

Базельские соглашения являются на сегодняшний день единственным международно-правовым актом, регламентирующим права, ответственность и порядок деятельности многонациональных (транснациональных) банков и прочих крупных банков, осуществляющих международные финансовые операции. Это соглашение может привести к новым многосторонним соглашениям, касающимся условий конкуренции на мировых банковских и финансовых рынках.

Базельским комитетом и БМР обеспечиваются меры по повышению ответственности государств, банки которых участвуют в международных финансовых операциях, за надзор в отношении банков, в том числе иностранных и в части "офшорной" деятельности. Происходит многостороннее скоординированное усиление государственного контроля за деятельностью банков в мировом финансовом обороте.

В апреле 2004 г. центральные банки и надзорные органы стран – участниц Базельского комитета в развитие своего решения 2002 г. согласовали положения, касающиеся новых подходов в области оценки достаточности капитала банков, и приняли документ под названием "Базель-2". В документе содержатся положения, касающиеся:

  • • оценки кредитного риска на основе расчета достаточности капитала;
  • • процедур надзора за достаточностью капитала со стороны органов банковского надзора стран-участниц;
  • • требований по раскрытию банками информации о капитале и рисках с целью усиления рыночной дисциплины.

На территории РФ кроме российских кредитных организаций могут в установленном законом порядке действовать иностранные банки и другие субъекты, основной деятельностью которых является осуществление кредитования. Российское гражданское право исходит из принципа равенства гражданских прав и обязанностей российских и иностранных субъектов права. В то же время Конституция РФ устанавливает, что права граждан могут быть ограничены федеральным законом (ч. 3 ст. 55). Кроме того, ч. 3 ст. 61 Конституции РФ устанавливает принцип равенства прав российских и иностранных граждан в Российской Федерации, допуская, однако, возможность ограничения прав иностранных лиц в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Правовое положение иностранных организаций как кредиторов по кредитному договору имеет ряд особенностей. Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" наряду с понятием кредитной организации отдельно выделяет понятие иностранного банка, под которым подразумевается банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован. Привязка к праву страны, в которой зарегистрировано юридическое лицо, в целом согласуется с положениями п. 1 ст. 1202 ГК РФ, согласно которому личным законом юридического лица считается право страны, где данное лицо учреждено. Иностранный банк для осуществления банковских операций на территории РФ должен получить соответствующую лицензию. Статья 17 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" предусматривает возможность создания на территории РФ филиала иностранного банка.

Базельское соглашение "Принципы надзора за зарубежными образованиями банка" (Базель-2) устанавливает, что банки обязаны создавать у себя "системы внутреннего рейтинга предполагаемых кредитных сделок", совершенствовать систему залоговых операций, обеспечить нормативно-правовой режим капитализации банков и стимулирование управления рисками. Базель-2 улучшает методики расчета генерального риска кредитных договоров, устанавливая более высокие уровни капитального резервирования для тех заемщиков, степень риска которых оценивается высоко, и наоборот. Банки могут использовать так называемые "системы внутреннего рейтинга" ("internal ratings-based" – "IRB"), при которых банк полагается на собственную оценку договоров заемщиков, финансовых инструментов и "портфельных инвестиций".

И здесь банки могут выбрать один из трех вариантов подхода к "измерению операционных рисков" с заключаемыми кредитными договорами, которые на основах договоренностей между банком и надзорным органом признаются наиболее соответствующими возможностям и потребностям банка.

Более точно определяя круг требований, предъявляемых капиталу, к оценкам кредитных договоров и операционных рисков, которые вырабатываются самим банком, документ Базель-2 стимулирует банки к конкретизации этих оценок в такой же степени, как и к усовершенствованию их внутренней договорно-правовой работы с кредитными сделками. Базельский комитет полагает, что, вовлекая банки в диалог по поводу их методик оценки рисков и процессов управления ими, контролирующие органы будут помогать организациям создавать рациональную структуру банковских сделок и улучшать процессы их осуществления.

С точки зрения управления рисками проектов внедрение системы Базель-2 означает постепенное усиление требований к обоснованию рисковых параметров проектов, финансируемых банками. При этом требования эти будут стандартизироваться как самими банками, так и государством. Более того, контроль за развитием рисков проектов будет осуществляться не только на начальном этапе кредитной заявки, а на каждом этапе реализации соответствующих кредитных линий.

Некоторая часть работы может выполняться и частным сектором по инициативе лидирующих банков, брокерских домов и страховых компаний. Эта работа теперь уже почти традиционно ведется и профессиональными ассоциациями участников финансовых рынков – таких как национальные ассоциации банков, Международный комитет по учетным стандартам (International Accounting Standards Committee – IASQ), Международная ассоциация свопов и деривативов (International Swaps and Derivatives Association – ISDA), Международная ассоциация рынка ценных бумаг (International Securities Market Association – ISMA), Ассоциация трейдеров новых рынков (Emerging Market Traders Association–EMTA), Федерация европейских ассоциаций риск-менеджмента (Federation of European Risk Management Associations – FERMA), Общество управления риском и страхованием (Risk and Insurance Management Society – RIMS), Группа тридцати (Group of Thirty), Международная ассоциация страховых супервизоров (International Association of Insurance Supervisors – IAIS), каждая из которых предложила успешно внедряемые стандарты и кодексы в сферах своих интересов и компетенции. Вырабатываемые таким образом международные стандарты обычно считаются минимальными, отдельные же организации имеют право применять в своих странах более строгие правила и нормы.

В ходе подготовительных мероприятий по реализации требований Базеля-2 возникли трудности, связанные с адаптацией Соглашения к реалиям национальных банковских систем. Сроки введения в действие новых Базельских нормативов неоднократно переносились и опять-таки были определены ориентировочно на конец 2006 – начало 2007 г. Однако и к обозначенному времени не все субъекты банковского дела были готовы: проблема в том, что внедрение Базельских схем – это не акт, который можно инициировать одномоментно, чьим бы то ни было указом, это процесс, который в разных банках может занять разное время, и лишь некоторые его части можно внедрить как требование центрального банка. Многие ведущие банки до сих пор выражают сомнения по поводу целесообразности введения этих нормативов полностью в существующем виде. В США, например, соблюдать данные требования пока будут два десятка банков. Причина – незначительные преимущества Соглашения для малых и средних банков в сопоставлении с расходами на его внедрение. Кроме того, надзорные органы США выражают обеспокоенность возможным снижением объемов резервных отчислений капитала, что повысит риски банковской системы страны в целом. Необходимость изучения возможных проблем отодвинуло реализацию планов США по инкорпорации Базеля-2 в законодательство. В США Базель-2 вступил в силу с января 2009 г. В России Базель-2 начинает внедряться с 2009 г. с учетом особенностей российской банковской системы.

Похожие сомнения оказывают влияние и на ЕС. В Европе Базель-2 вступил в силу в декабре 2008 г. в пробном режиме. В некоторых странах работа по внедрению Базеля-2 осложняется отсутствием единства в требованиях к управлению рисками по всему спектру финансовых услуг, т.е. недостаточность интегративности в обсуждаемом формате. В связи с этим в странах, которые относятся к развивающимся и перед которыми ставится еще более глобальная задача реформирования экономико-правовой среды, установление временных ограничений является довольно опасным.

ЕС требует от государств-членов разрабатывать собственное законодательство для реализации положений директив ЕС. В Европе кроме директив ЕС в 2008 г. вступили в силу положения Базеля-2. Как уже говорилось выше, фактические сферы его применения гораздо шире, чем это обозначено в самом документе. С учетом последствий для других банков, для банковской клиентуры и для условий внутринациональной и международной конкуренции это, по существу, есть широкомасштабное введение новых правил игры на финансовых рынках.

Выполнение его нормативов стало обязательным в ЕС с 2007–2009 гг. В ЕС эта система распространится не только на коммерческие, но и на инвестиционные банки, инвестиционные и финансовые фирмы, управляющие различными финансовыми фондами и (или) потоками. Все это привело к тому, что руководство банков вынуждено посвящать все больше часов рабочего времени и тратить средства акционеров на соблюдение регулятивных требований, количество которых постоянно растет.

В Великобритании Банк Англии отвечает за обеспечение финансовой стабильности в стране. В частности, он традиционно контролировал поддержание ликвидности банковской системы и был кредитором последней инстанции. По иронии судьбы именно решение воздержаться от такой роли во время кризиса, постигшего банк "Бэрингс" в 1995 г., и явилось частично причиной вывода функции надзора из ведения Банка Англии и передачи ее Управлению финансовых услуг (FSA). Эта служба теперь надзирает за финансовым рынком Великобритании: банковским, страховым и фондовым.

Такой консолидированный подход к финансовому надзору призван обеспечить координированную систему, при которой единая Коллегия отвечает за работу и развитие стратегического финансового регулирования. В Великобритании (как и в Западной Европе в целом), в отличие от США, надзор регулятивный, при котором мониторинг рынков осуществляется, в основном, путем следования установленным принципам, а не путем точного соблюдения каждой буквы законов. В Великобритании полагают, что цель любого надзора – гарантировать справедливые правила банковского рынка для всех участников деятельности.

Исходя из Базельских принципов, выводятся основные направления и базовые правила, в пределах которых должна действовать та или иная британская кредитная или финансовая компания. Для того чтобы надзор был эффективным, режим регулирования должен достичь определенного баланса. Инструкции обязаны помогать компаниям избежать излишних рисков, которые могут негативно повлиять на акционеров, клиентов и других участников рынка. При этом они не должны мешать бизнесу законно расширять свои интересы или вводить инновации на рынке. Соответственно, Великобритания разрабатывает законодательные положения, которые будут отражать как директивы о достаточности капитала, так и директивы Базельского соглашения о капитале. Управление финансовых услуг Великобритании в свою очередь будет осуществлять контроль над соблюдением этого законодательства в собственной стране.

С одной стороны, Базельский процесс неизбежен, а, с другой стороны, Базель-2 не дешев, не безобиден, не обязателен для всех – особенно с точки зрения сроков и масштабов внедрения. Что касается перспектив внедрения Базельских документов в России, то следует отметить, что на данный счет не существует единого консолидированного мнения.

Тем не менее, по мнению большинства специалистов в сфере банковского права, его надо внедрять. Однако для получения желательных результатов практически от всех участников банковской сферы потребуются многие соответствующие действия, понятные и с методологической, и с организационной точек зрения. Большинство банков в основном готовы к переменам в этих направлениях. Этого нельзя сказать о части необходимых мер, относящихся к управлению рисками. Дело не только в том, что недостаточен уровень знаний и практических навыков в сфере управления рисками на пересечении интересов, как коммерческих банков, так и их клиентуры даже во многих западных странах, а не только в России, а в том, что для полновесной реализации идей Базельского процесса требуется интегративный риск-менеджмент в масштабах интересов всех участников банковских операций. Речь должна идти о смене парадигмы управления финансовой системой в духе превентивности и проактивности. Внутренние и внешние факторы риска могут и взаимно усиливать друг друга, дестабилизируя финансовую систему, и наоборот, взаимно компенсировать опасные влияния, стабилизируя обстановку.

Базельский процесс подталкивает мировое финансовое сообщество именно в этом направлении. Акцент на управление рисками явно усиливается в последние два десятилетия в развитии банковского и корпоративного управления в целом и в рамках перехода на формат Базель-2 в частности.

В целях выполнения Россией международных обязательств по гармонизации режима банковских операций и сделок, перечень видов потенциальных убытков в сделках банков целесообразно расширить путем закрепления в законодательстве следующих видов рисков: 1) национальные (государственные) риски потенциальных убытков (риски потенциальных убытков, возникающие от отдельных "влиятельных" резидентов или контрагентов центрального банка); 2) риски потенциальных убытков, возникающие от иных неправительственных контрагентов публичного сектора экономики; 3) риски потенциальных убытков, возникающие от международных банков развития; 4) риски потенциальных убытков, возникающие от контрагентов-банков; 5) риски потенциальных убытков, возникающие от контрагентов-компаний, специализирующихся в сфере рынка ценных бумаг; 6) риски потенциальных убытков, возникающие от контрагентов-компаний (включая страховые компании).

Решение этой задачи предполагает: продолжение работы, направленной на повышение качественных параметров банковского законодательства, корректировки капиталов, предотвращения заключения сомнительных банковских сделок; завершение работы по созданию системы раннего реагирования, основой которой является разработка модели развития ситуации в банке, внедрение этой системы в практику надзора; совершенствование банковского надзора за деятельностью кредитных организаций на консолидированной основе[4].

Очевидно, что с требованиями Базеля-2 придется рано или поздно считаться всем, ибо, во-первых, это отражение объективной потребности развития добротного банковского дела, во-вторых – это повышение регулятивной планки, которое усиливает конкуренцию среди кредитных учреждений, в-третьих, это выгодно и банкам, и надзорным органам, и, в конечном счете, клиентам банков, так как позволит обеспечить повышение устойчивости и эффективности функционирования банковского сектора.

Естественно, что задачей первоочередной важности является создание адекватной законодательной основы. Заметным шагом в этом направлении стала разработка и принятие "Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации до 2010 года", в которой определены организационные рамки работы в данном направлении. В состав основных задач Стратегией включается развитие каждого банка. В частности, перед банками ставится задача освоения применяемых в международной банковской практике методов управления рисками, перед надзорными органами – ориентированных подходов, включающих оценку деятельности банков, и изменения надзорного реагирования, исходящего из реальной оценки рисков с позиции их влияния на устойчивость кредитных организаций.

По нашему мнению, к внедрению положений формата Базель-2 в России следует подходить с осторожностью, поскольку отдельные положения этого документа неодинаково влияют на разные банки.

С конца 80-х гг. ООН ведет деятельность по ограничению в мировом обороте "незаконных" сделок банков в целях противодействия коррупции в международной банковской деятельности. В этом направлении в рамках организации подписан целый ряд конвенций, деклараций и резолюций. Базельский комитет по надзору за банковской деятельностью, совещательный орган, объединяющий центральные банки развитых государств, выступает лидером в этой сфере. В 1989 г. на встрече "Большой семерки" в Париже была создана Группа финансового противодействия отмыванию денег (Financial Aetion Task Force on Money Laundering – FATF). С тех пор именно эта межправительственная организация играет лидирующую роль во всемирной борьбе с отмыванием капиталов. По ее образцу были созданы несколько подобных региональных групп, объединяющих страны Карибского региона, Азии, Европы, южной Африки. Ожидается создание таких же групп по западной Африке и Латинской Америке. Многие другие международные объединения, такие как ЕС, Совет Европы, Организация американских государств выработали стандарты противодействия отмыванию капиталов для своих участников.

Юридическое содержание международного кредитного договора, как важнейшей банковской сделки, находится под сильным влиянием формирующихся обычаев международного банковского оборота. Российское гражданское право выделяет такой договор, в котором присутствуют все характерные для данного вида договоров признаки, который может считаться кредитным и непосредственно регулироваться правилами § 2 гл. 42 ГК РФ.

Большое значение имеет вопрос о том, какие юридические последствия может вызвать частичное или полное несоответствие между конкретным кредитным договором и его определением, складывающимся в процессе развития как внутреннего, так и международного банковского права. В наиболее общем виде отношение законодателя к несоответствию конкретных отношений требованиям закона явствует из ст. 168 ГК РФ, согласно которой сделки, не соответствующие требованиям закона или иных правовых актов, ничтожны. Это правило распространяется и на кредитный договор как на двустороннюю сделку. Относительно договоров ГК РФ содержит также специальное правило, предусматривающее, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми нормами (п. 1 ст. 422 ГК РФ). Данные нормы позволяют сделать вывод о том, что условия договора, противоречащие императивным нормам закона, являются недействительными.

Например, в целом легальное определение договора займа по ГК РФ представляется довольно полным и содержащим все важные признаки этого договора. Не все законодательства идут по этому пути. Например, определение договора банковского займа по ГК республики Казахстан отличается предельной краткостью. Согласно ст. 728 Кодекса по договору банковского займа заимодатель обязуется передать взаймы деньги заемщику. Сказать что-либо конкретное о договоре банковского займа, кроме того, что он является консенсуальным, нельзя.

Гражданские кодексы многих других стран, например ФГК и ГГУ, вовсе не содержат специального определения кредитного договора, устанавливая лишь общее понятие о займе, применимое также и к кредиту, поскольку в этих странах, как и в России, правила, касающиеся займа, действуют также и в отношении кредита.

В определении кредитных правоотношений среди ученых не сложилось единого мнения. Так, экономистами признается широкая трактовка кредитных отношений, под которыми понимаются активные операции коммерческих банков. Но они не всегда вписываются в правовую природу указанных сделок. В широком смысле кредитом называется "такая передача ценностей (обычно денег) из одного хозяйства в другое, при которой получение эквивалента (равноценности) отделено некоторыми промежутками времени".

В юридическом понимании кредит охватывает правоотношения, возникающие при предоставлении (передаче, использовании и возврате) денежных средств и иного имущества, определяемого родовыми признаками на условиях их возвратности. Различие обнаруживается в подходе к определению правовой природы кредитного договора и его квалифицирующих признаков.

Большинство исследователей относят этот договор к числу заемных договорных обязательств. Другая часть авторов рассматривает его в качестве самостоятельного договорного вида.

Решение вопроса о недействительности банковской сделки с иностранным элементом сквозь призму учения о международном и национальном публичном порядке затрагивает как весь комплекс оснований недействительности, так и один частный вопрос: нарушение сделкой публичного порядка. Понятие недействительности так же, как и понятие сделки, является неоднозначным, что влечет необходимость использования понятийного аппарата различных правовых систем. Например, понятие недействительности в российском праве содержится в п. 1 ст. 167 ГК РФ. При этом под недействительностью понимается ситуация, при которой сделка не влечет правовых последствий за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (абсолютная недействительность).

В немецком праве имеется и иное понимание недействительности, а именно относительная недействительность сделки, при которой сделка не влечет правовых последствий по отношению только к определенным в законе лицам. Такое правило установлено в § 134 ГГУ, регламентирующем последствия распоряжения имуществом вопреки законодательному запрету на его отчуждение, установленному для защиты интересов третьих лиц.

Кроме того, и в самом российском праве встречаются различные точки зрения относительно содержания данного понятия. Так, судебная практика и доктрина часто разделяют понятия "недействительный" и "незаключенный" договор, указывая, что недействительным может быть признан только заключенный договор. Однако такой подход является неоднозначным: в науке нередко выражается отрицательное отношение к такого рода подходу.

Применительно к квалификации понятия недействительности наличие подобной дифференциации будет означать, что, если исходить из того, что коллизионная норма регулирует недействительность договора, и при этом под недействительным понимать лишь заключенный договор, имеющий те или иные пороки, то из сферы коллизионного регулирования выпадает указание на статут, определяющий факт заключения договора (незаключенный договор).

Причем аналогичный пробел в законодательстве уже имеется. Так, п. 6 ст. 1215 ГК РФ указывает, что правом, подлежащим применению к договору, определяются, в частности, последствия недействительности договора. Коллизионной же нормы, указывающей на право, применимое к последствиям признания договора незаключенным, не имеется. Соответственно неясно, входит ли в сферу регулирования п. 6 ст. 1215 ГК РФ определение последствий признания договора незаключенным.

Если же обратиться к пониманию недействительности в зарубежном праве, то можно отметить, что некоторые право- порядки также признают деление договоров на недействительные и несостоявшиеся. От недействительных следует, прежде всего, отличать несостоявшиеся договоры, т.е. такие, в которых полностью отсутствует один из основных конститутивных элементов, как, например, соглашение сторон. Если использовать институт "конфликта квалификаций" и толковать содержание института неосновательного обогащения в соответствии с российским правом, то к его содержанию будет относиться определение последствий незаключенного договора. Следовательно, п. 2 ст. 1223 ГК РФ будет применяться всякий раз, когда договор, пусть даже на основе иностранного права, которое может предусматривать и иные последствия помимо неосновательного обогащения, признан незаключенным.

Между тем, как отмечается в юридической литературе, недействительность правоотношений является специфическим юридическим отношением, существующим неразрывно от самого правоотношения. При этом публичный порядок не соприкасается непосредственно с правоотношением в стадии его формирования. Именно поэтому он не может служить основанием его действительности. Назначение оговорки о публичном порядке заключается в том, чтобы исключить осуществление уже существующего действительного правоотношения с иностранным элементом, а не оказывать регулирующее воздействие на международное частное отношение, причем действительного с точки зрения национальных правовых систем, регулирующих конкретное международное частное отношение. Соответственно, вопросы недействительности банковской сделки с иностранной организацией, применения оговорки о публичном порядке могут регулироваться различными правовыми системами по-разному. Концепция нарушенного "публичного порядка" частично применима при решении вопроса о недействительности банковской сделки с иностранной организацией. Представляется, что "оценка" использования одного и того же "типового банковского обычая" как при решении вопроса о "незавершенности" банковской сделки, так и при определении уровня нарушения сделкой международных принципов и рекомендаций ФАТФ о противодействии коррупции должна исходить из содержания прав и обязанностей сторон сделки. Поэтому предпочтительным вариантом было бы использование общей нормы для избрания права, определяющего последствия признания договора незаключенным по аналогии с нормой п. 6 ст. 1215 ГК РФ о последствиях признания договора недействительным. Наличие такого правила исключило бы применение ст. 1187 ГК, так как оно по отношению к этой статье носило бы специальный характер.

В настоящее время в иностранной доктрине МЧП существуют различные точки зрения относительно определения права, применимого при недействительности сделки вообще и банковской с иностранным элементом, в частности.

Незаконные банковские сделки по отмыванию денег следует отличать от корпоративных банковских сделок, целью которых является минимизация расходов и оптимизация капитальных затрат. Но даже в тех случаях, когда они содержат какие-то чисто "расходные" нарушения, это еще не делает их объектом законодательства об отмывании. По оценкам МВФ, общемировой объем отмываемых денег составляет от 2 до 5% мирового ВВП. Это величина порядка 1 трлн долл, в год, что примерно соответствует ВВП европейской страны средних размеров. Это явление не только поддерживает жизнедеятельность преступного сообщества (не будь возможности отмыть доходы, многие виды преступности просто исчезли бы), но и разлагающе влияет на остальную часть общества, так как значительные денежные ресурсы позволяют криминалу оказывать воздействие на финансовые и государственные структуры и даже проникать в них. Возможны также неблагоприятные макроэкономические последствия в виде искажения структуры спроса на деньги и т.п.

  • [1] Базельский комитет по банковскому надзору является комитетом органов банковского надзора, созданным управляющими центральными банками стран Группы десяти (G-10) в 1975 г. В его состав входят высокопоставленные представители органов банковского надзора и центральных банков Бельгии, Канады, Франции, Германии, Италии, Японии, Люксембурга, Нидерландов, Испании, Швеции, Швейцарии, Великобритании и США. Комитет обычно заседает в Банке международных расчетов в Базеле, где расположен его постоянно действующий секретариат. Базельский комитет подчиняется Комитету управляющих центральными банками группы 10 стран, заседания которого проходят в Банке международных расчетов (BIS), где важнейшие инициативы Базельского комитета должны быть одобрены и приняты к исполнению. В его состав входят не только представители центральных банков, но и специалисты из многих других организаций. В Базельском комитете работают более 500 человек из 55 стран. В 1992 г. были опубликована "Минимальные стандарты" ("Minimal Standards for the supervision of international banking groups and their cross-boarder establishments" 1992), которые были разосланы странам-участницам для одобрения и принятия в качестве национальных стандартов банковской деятельности.
  • [2] В мае 1983 г. Базельский комитет завершил работу над документом под названием "Принципы надзора за зарубежными образованиями банка" ("Principles for Supervision of Banks Foreign Establishments"), в котором устанавливались принципы разделения ответственности надзора за зарубежными отделениями, филиалами, дочерними банками и совместными предприятиями банков между надзорными органами отечества и принимающей страны. Этот документ – пересмотренная под новые рыночные реалии версия документа 1975 г., известного как "Конкордат" ("Concordat"),
  • [3] При секьюритизации банки часть своих активов (сумм выданных кредитов) реализуют в форме ценных бумаг на международном фондовом рынке. Фактически речь идет о продаже банками прав требования по выданным кредитам.
  • [4] Отметим, что по мере того, как постепенно положения Базельских соглашений являются обязательными для имплементации в США, Великобритании и ЕС, можно констатировать, что под давлением рынка в последующие несколько лет этому примеру последуют ведущие азиатские страны с развивающейся экономикой и большинство стран Латинской Америки. Ожидается, что к 2010 г. основные положения Базель-2 будут применяться более чем в 100 странах. Практически все европейские страны (почти 100% банковских активов континента) ориентируются на внедрение Базель-2. По-видимому, в трех-пятилетней перспективе только в странах Карибского бассейна около 90% банковских активов Латинской Америки, Ближнего Востока, Азии и Африки внедрение Базель-2 будет идти медленнее. Масштабы и темпы внедрения, как это определено и в самом документе, будут зависеть от решений национальных или региональных регулирующих и надзорных органов.
 
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ     След >