Полная версия

Главная arrow Право arrow Банковское право

  • Увеличить шрифт
  • Уменьшить шрифт


<<   СОДЕРЖАНИЕ   >>

6.1. Банковские операции и правовой режим их осуществления

Правовое регулирование банковской деятельности, как это следует из ч. 2 ст. 2 Закона о банках, осуществляется Конституцией РФ, Законом о банках, Законом о Банке России, другими федеральными законами, нормативными актами Банка России.

Основным содержанием банковской деятельности как разновидности предпринимательской деятельности является совершение банковских операций, при осуществлении которых именно на кредитную организацию должны быть возложены риски, связанные с осуществлением ей банковской деятельности, как на лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность и отвечающее вне зависимости от наличия или отсутствия его вины[1].

Статусное значение банковских операций связано с тем, что их осуществление производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России. Исключением являются случаи:

  • 1) осуществления банковских операций Государственной корпорацией "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)", действующей на основании специального Закона о банке развития, ч. 4 ст. 3 которого устанавливает для Внешэкономбанка несколько усеченный в сравнении с Законом о банках их перечень;
  • 2) купли-продажи иностранной валюты в наличной и безналичной формах, право совершать которую без лицензии признается за коммерческими организациями, не являющимися кредитными и осуществляющими функции центрального контрагента в соответствии с Законом о клиринге при заключении на бирже договоров о приобретении (об отчуждении) иностранной валюты в целях выполнения функций центрального контрагента;
  • 3) оказания платежных услуг в рамках Закона о НПС.

Еще одним исключением можно считать абз. 3 ст. 18 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ "О почтовой связи", в силу которого организации федеральной почтовой связи осуществляют на договорной основе доставку и выдачу пенсий, пособий и других выплат целевого назначения, реализацию ценных бумаг, инкассацию и доставку денежной выручки, прием платы за коммунальные услуги, прием платы за товары (услуги), выплату наличных денежных средств с использованием пластиковых карт и иную деятельность, разрешенную законодательством РФ.

Поскольку наличие лицензии дает право на осуществление банковских операций, установление их существа приобретает большое значение при разграничении банковских операций и смежных видов деятельности (микрофинансовой деятельности, деятельности ломбардов, кредитных кооперативов и пр.), в воспрепятствовании в фактическом осуществлении банковской деятельности под видом иной деятельности, допускаемой в силу свободы частноправовых отношений.

Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или специального разрешения (лицензии), если такие регистрация или разрешение (такая лицензия) обязательны, образует состав административного правонарушения (ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ) или уголовно наказуемого деяния (ст. 172 УК РФ). В свою очередь, это влечет взыскание с юридического лица, осуществляющего банковские операции без лицензии, всей суммы, полученной в результате осуществления данных операций и взыскание штрафа в двукратном размере этой суммы в федеральный бюджет в судебном порядке по иску прокурора, соответствующего федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на то федеральным законом, Банка России (ч. 6 ст. 13 Закона о банках), а также право Банка России предъявить в арбитражный суд иск о ликвидации такого юридического лица (ч. 7 ст. 13 Закона о банках).

Поэтому необходимым является установление в качестве родового самого понятия "банковская операция" и выявление признаков, характеризующих каждый из предусматриваемых ст. 5 Закона о банках вид банковской операции.

Нормативным основанием для понятия "банковская операция" выступают ст. 5, 13 Закона о банках[2] и нормативные акты Банка России.

Согласно п. 5, 11 ст. 4 Закона о Банке России в Российской Федерации установление правил проведения банковских операций отнесено к компетенции Банка России как органа власти. Он также вправе осуществлять самостоятельно или по поручению Правительства РФ все виды банковских операций и иных сделок, необходимых для выполнения функций Банка России. В Банке России установление правил проведения банковских операций для банковской системы Российской Федерации вменено в функции совета директоров (п. 16 ст. 18 Закона о Банке России).

На значение подзаконных актов – нормативных актов Банка России – в деле регулирования лицензирования было обращено внимание в Определении Конституционного Суда РФ от 01.12.2009 № 1486-0-0 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Прасолова Станислава Викторовича на нарушение его конституционных прав статьей 172 Уголовного кодекса Российской Федерации".

Основанием для обращения в Конституционный Суд РФ послужила норма ч. 1 ст. 172 УК РФ, квалифицирующая в качестве незаконной банковской деятельности осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий. Федеральным законом от 07.04.2010 № 60-ФЗ слова "или с нарушением лицензионных требований и условий" из текста ч. 1 ст. 172 УК РФ были исключены.

Но интересна позиция суда – вопросы лицензирования могут быть урегулированы подзаконными нормативными правовыми актами, определяющими обязательные требования к осуществлению банковской деятельности или банковских операций и соответствующие условия. Нарушение положений данных нормативных правовых актов, рассматриваемых во взаимосвязи со ст. 172 УК РФ, и определило, по мнению Конституционного Суда РФ, уголовную противоправность действий лиц, виновных в этом нарушении.

Такая позиция не нова. Ранее Конституционный Суд РФ указывал, что оценка степени определенности содержащихся в законе понятий должна осуществляться исходя нс только из самого текста закона и используемых в нем формулировок, но и из их места в системе нормативных предписаний (Постановление от 27.05.2003 № 9-П[3]). Сам же по себе бланкетный характер нормы не может свидетельствовать о ее неконституционности, поскольку регулятивные нормы, устанавливающие те или иные правила поведения, не обязательно должны содержаться в том же нормативном правовом акте, что и нормы, устанавливающие юридическую ответственность за их нарушение (определения Конституционного Суда РФ от 21.04.2005 № 122-О[4] и от 02.11.2006 № 537-О[5]).

Понятие "банковская операция" законодательно не закреплено. Л. Г. Ефимова[6] отмечает, что "...термин “банковская операция” многозначен. Его смысловое содержание следует определять каждый раз по-разному путем системного толкования различных положений того нормативного акта, который нуждается в изучении и применении".

По мнению В. С. Белых[7], банковская операция – предусмотренная федеральными законами и нормативными актами Банка России система действий (технология деятельности) кредитной организации, которые она должна исполнить (совершить) для оказания услуг своему клиенту при осуществлении конкретной банковской сделки. Как указывает О. М. Олейник[8], понятие банковской операции должно включать в себя как правовое оформление и основание совершаемых действий (договоры или односторонние сделки), так и фактически совершаемые действия по реализации правоотношений, независимо от того, охватываются они договорами и сделками или предусмотрены нормативными актами.

Е. Б. Лауте предлагает более узкое понятие банковских операций – как оформляемых одной или несколькими сделками, систематически проводимых исключительно кредитными организациями и Банком России на основании правил, определяемых законом и нормативными актами Банка России, фактических и юридических действий, охраняемых режимом банковской тайны, закрытый перечень которых установлен законом и объектом которых могут выступать деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни[9].

Действительно, из ст. 5 Закона о банках следует, что помимо банковских операций кредитные организации вправе осуществлять банковские сделки. Эти понятия не тождественны и содержательно соотносятся как общее и частное. С помощью банковских сделок возможно осуществление банковских операций. Но содержание банковских операций шире, поскольку им охватываются не только сделки, совершаемые в рамках осуществления той или иной банковской операции, но и совокупность определенных и регламентированных Банком России действий частноправового и публично-правового характера.

Так, банковская операция по размещению кредитной организацией привлеченных денежных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности намного шире заключения кредитного договора как договора гражданско- правового характера. Заключению кредитного договора предшествуют проводимые в рамках банковской операции по размещению денежных средств разработка локальных правил и технологии, опосредующих предоставление денежных средств, оценка платежеспособности заемщика и сбор информации о нем, расчет финансовых рисков с учетом представленного обеспечения, рассмотрение вопроса о возможности предоставления кредита и прочие действия, не охватываемые содержанием кредитного договора, но оказывающие влияние на решение вопроса о его заключении и формирование условий.

Правоприменительная практика иногда демонстрирует применение термина "банковская операция" в его узком значении – как действия, совершаемого кредитной организацией во исполнение заключенного с клиентом договора. Так, в силу п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.12.2010 № 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы II 1.1 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”" устанавливаемый главой III. 1 Закона о банкротстве порядок оспаривания сделок распространяется на банковские операции, в том числе списание банком денежных средств со счета клиента банка в счет погашения задолженности клиента перед банком или другими лицами (как безакцептное, так и на основании распоряжения клиента). Такой подход представляется необоснованным и не соответствующим смыслу, вкладываемому законодателем в понятие "банковские операции" при определении их перечня в ст. 5 Закона о банках.

Итак, банковская операция представляет собой предусмотренный федеральными законами и регламентированный нормативными актами Банка России систематически осуществляемый вид деятельности уполномоченных на то специальных субъектов (кредитных организаций, Банка России и др.), включающий в себя совершение организационных, фактических и юридических действий в целях оказания соответствующих банковских услуг их клиентам.

К банковским операциям в силу ч. 1 ст. 5 Закона о банках относятся:

  • 1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
  • 2) размещение указанных в п. 1 привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
  • 3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
  • 4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспон- дентов, ио их банковским счетам;
  • 5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
  • 6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;
  • 7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
  • 8) выдача банковских гарантий;
  • 9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Этот перечень является исчерпывающим.

Возможность осуществления всех или части банковских операций предопределяет деление кредитных организаций на банковские кредитные организации (банки) и небанковские кредитные организации.

Банки имеют исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности; открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Именно эта исторически сложившаяся триада операций предопределяет содержание банковской деятельности и отграничение последней от иных видов деятельности.

Небанковские кредитные организации вправе осуществлять отдельные банковские операции или их сочетания.

Генеральная лицензия дает право на осуществление согласно приложению № 18 к Инструкции № 135-И (см. приложение № 8 к данной Инструкции).

Объем банковских операций, право на осуществление части которых обуславливается специальными лицензиями, варьируется в зависимости от типа совершаемых операций (наличие/отсутствие права на привлечение во вклады денежных средств физических лиц, привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов) и субъекта (банковские и небанковские кредитные организации).

Получение лицензии на осуществление отдельных видов банковских операций предоставляет право на осуществление сопутствующих банковских операций, перечень которых устанавливается в приложениях к Инструкции № 135-И (см. приложения № 6 – для осуществления банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц), № 7 – для осуществления банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц), № 8 – для банковской операции "привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов", № 16 и 17 – для банковской операции "привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рулях и иностранной валюте", № 9, 10 и 25 – на осуществление банковских операций со средствами в рублях или средствами в рублях и иностранной валюте для расчетных небанковских кредитных организаций, небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитно-кредитные операции, небанковских кредитных организаций, имеющих право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними банковских операций).

  • [1] Пункт 9 постановления Пленума ВАС РФ от 19.04.1999 № 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета".
  • [2] В силу п. 5 ч. 2 ст. 1 Закона о лицензировании его действие не распространяются на деятельность кредитных организаций.
  • [3] Постановление Конституционного Суда РФ от 27.05.2003 № 9-П "По делу о проверке конституционности положения статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан П. Н. Белецкого, Г. А. Пиковой, Р. В. Рукавишникова, В. Л. Соколовского и Н. И. Таланова".
  • [4] Определение Конституционного Суда РФ от 21.04.2005 № 122-0 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ионова Николая Владимировича на нарушение его конституционных нрав частью 3 статьи 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".
  • [5] Определение Конституционного Суда РФ от 02.11.2006 № 537-0 "По жалобе общества с ограниченной ответственностью “Новгородский филиал "Содружество"” на нарушение конституционных прав и свобод статьей 16.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".
  • [6] Ефимова Л. Г. Банковское право. Т. 1. Банковская система Российской Федерации. М., 2010. С. 252–253.
  • [7] Банковское право: учебник / В. С. Белых [и др.]; под ред. В. С. Белых. М.: Проспект, 2011. С. 7.
  • [8] Олейник О. М. Основы банковского права: курс лекций. М., 1997. С. 24.
  • [9] Лауте Е. Б. Банковское право и банковская деятельность. Понятие и сущность // Предпринимательское право. Приложение "Бизнес и право в России и за рубежом". 2011. № 4. С. 2–9.
 
<<   СОДЕРЖАНИЕ   >>